Även en leverantör som rätteligen har uteslutits kan lida skada och få ansökan prövad – att överprövningen gällde avtalets giltighet och inte upphandling spelade ingen roll

En leverantör ansökte om överprövning av ett avtals giltighet. Avtalet gällde teckenspråkstjänster och det var slutet under avtalsspärren. Leverantörens anbud hade förkastats då en av referenserna inte varit kontaktbar. Leverantören ansåg att avtalet skulle ogiltigförklaras då upphandlingen på flera punkter stred mot LOU och detta hade lett till skada för leverantören.

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. För ogiltigförklaring krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § i 2007 års LOU eller någon annan bestämmelse i LOU har överträtts och detta medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Eftersom leverantören inte hade uppfyllt ett obligatoriskt krav fann domstolen att leverantören inte lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

Leverantören överklagade och menade att förvaltningsrätten inte prövat samtliga åberopade felaktigheter i upphandlingen, framförallt att vinnande leverantörs anbud inte uppfyllt alla obligatoriska krav och därför borde ha förkastats, vilket i sin tur skulle ha lett till att upphandlingen fick göras om.

Enligt kammarrätten var det ostridigt att avtalet slutits i strid med avtalsspärren. Kammarrätten konstaterade att leverantörens övriga invändningar inte hade prövats av förvaltningsrätten, då den gjort bedömningen att myndigheten haft fog för att utesluta leverantören – som därmed inte hade lidit eller riskerat att lida skada. Frågan var dock om den borde ha gjort det.

Kammarrätten framhöll att om en anbudsgivare rätteligen förkastats i kvalificeringsfasen, riskerar denne normalt inte lida skada av att upphandlande myndighet inte beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Anbudsgivaren kan dock riskera att lida skada om även det enda kvarvarande anbudet borde ha förkastats, eftersom ett bifall till en sådan invändning kan leda till att upphandlingen görs om. Kammarrätten påpekade även att det kan finnas situationer där en anbudsgivare som diskvalificerats bör kunna göra gällande att en brist i förfrågningsunderlaget, eller att det förekommit jäv, medfört att anbudsgivaren riskerar att lida skada. En ny upphandling ger en ny möjlighet för anbudsgivaren att lämna anbud och tilldelas kontrakt. Det saknade enligt kammarrätten betydelse att det i detta fall var fråga om ogiltigförklaring av avtal.

Kammarrätten upphävde förvaltningsrättens dom och återförvisade målet till förvaltningsrätten för ny prövning av de omständigheter som inte prövats där.