Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för likabehandling när sökanden lagt fram objektiva omständigheter som medför att en anlitad experts opartiskhet kan ifrågasättas

En myndighet upphandlade ramavtal för persondokument och passystem. Upphandlingen genomfördes med selektivt förfarande enligt LUFS. I tilldelningsbeslutet meddelades att leverantör A vann kontraktet och att leverantör B rangordnades som nummer två.

B ansökte om överprövning och begärde i första hand att denne skulle tilldelas kontraktet, i andra hand att upphandlingen skulle göras om. B menade att det förekommit flera otillbörliga kontakter mellan representanter för myndigheten och A, som var leverantör i föregående kontrakt. Bland annat hade då kravutformning diskuterats. Likabehandlingsprincipen hade därför åsidosatts och myndigheten hade även i praktiken haft fri prövningsrätt genom utformningen av utvärderingsmodellen.

Myndigheten bestred och invände bland annat att kontakterna skett inom ramen för den löpande avtalsförvaltningen och att ingen hade missgynnats. De ifrågasatta personerna hade inte heller haft något beslutsmandat i upphandlingen.

Förvaltningsrätten menade att det inte fanns några konkreta fakta som visade att likabehandlingsprincipen hade åsidosatts så att upphandlingen påverkats. Då upphandlingen hade en komplex kravställning och utfördes med tillämpning av såväl en referens- som en utvärderingsgrupp ansåg förvaltningsrätten att de ifrågasatta personerna inte kunde ha haft ett sådant inflytande att de skulle ha kunnat förmå alla inblandade att favorisera den befintliga leverantören. Enligt domstolen hade inte upphandlingen utförts i strid med LUFS och ansökan om överprövning avslogs.

B överklagade till kammarrätten och begärde att upphandlingen skulle göras om av samma skäl som tidigare. B menade även att det saknades tillräckliga mötesanteckningar från kontakterna med A och att myndigheten därför inte hade lyckats styrka vad som sades på dessa möten. B talade också om att denne hade påpekat felaktigheterna i underlaget i ett tidigt skede.

Kammarrätten konstaterade att frågan om likabehandling och insyn samt bevisbördan för att en expert är partisk behandlades i EU-domstolens dom i mål nr C-538/13 eVigilio. En intressekonflikt innebär en risk för att den upphandlande myndigheten låter sig styras av saker som inte är relevanta för kontraktet i fråga och ger företräde åt en anbudsgivare enbart av det skälet. Det kan innebära åsidosättande av likabehandlings- och transparensprincipen, och den upphandlande myndigheten är skyldig att kontrollera om det finns eventuella intressekonflikter och vidta lämpliga åtgärder. Därför kan inte bevisbördan för att, de av den upphandlande myndigheten utsedda, experterna agerat partiskt ligga på den klagande i ett överklagandeförfarande. Det skulle även strida mot den processrättsliga effektivitetsprincipen.

Om den klagande leverantören lägger fram objektiva omständigheter som gör att opartiskheten hos en av experterna kan ifrågasättas är det därför den upphandlande myndighetens respektive domstolens uppgift att undersöka samtliga relevanta omständigheter för att förhindra, upptäcka och åtgärda intressekonflikter. Det saknas uttryckliga regler om jäv i LUFS men förvaltningslagens regler om jäv täcker sådana situationer med otillåtna intressekonflikter, fortsatte kammarrätten. I en situation som den här är presumtionen stark för att de inblandade personernas dubbla funktioner inneburit en konkurrensfördel för den aktuella anbudsgivaren. Det ligger därför på den upphandlande myndigheten att visa att likabehandlingsprincipen inte har åsidosatts.

Kammarrätten konstaterade också att alla som deltagit i upphandlingsarbetet kan omfattas vid den här bedömningen, inte enbart de som fattat beslut. Enligt eVigilio krävs inte att de ifrågasatta experterna faktiskt agerat partiskt utan det räcker att den sökande eller klagande leverantören lagt fram objektiva omständigheter som ger anledning att ifrågasätta om alla leverantörer behandlats lika. Omständigheterna i det här fallet var sådana att det fanns en presumtion för att det inneburit en konkurrensfördel för A som snedvridit konkurrensen.  Det saknades även dokumentation som visade syftet bakom de omfattande kontakterna mellan de två ifrågasatta personerna och A. Myndigheten hade därmed inte lyckats visa att alla leverantörer behandlats lika, vilket B fick anses ha lidit skada av. Upphandlingen skulle därför göras om.