EU-domstolen – Begreppet ”huvuddelen av verksamheten” vid in house-tilldelning (Teckal)

En kommun i Italien direkttilldelade ett tjänstekontrakt för avfallshantering till en leverantör som var ett offentligägt företag som ägdes av flera kommuner i en italiensk region. Den kommun som tilldelade kontrakt ägde 16,6 procent av andelarna i bolaget. Innan kontraktet hade slutits ingick de lokala organ som var delägare i bolaget ett avtal om att de tillsammans skulle utöva en sådan kontroll över bolaget som motsvarar den de utövar på den egna förvaltningen.

Bolaget hanterade även avfall från kommuner som inte var delägare i bolaget.  En leverantör som var intresserad av kontraktet ansåg att villkoren för in house-tilldelning inte var uppfyllda och överklagade beslutet om tilldelning ända upp till Italiens Högsta förvaltningsdomstol. Domstolen beslutade att vilandeförklara målet och ställa tolkningsfrågor till EU-domstolen om in house-reglerna i direktiv 2004/18 (direktivet som är grunden till nuvarande LOU).

Den första frågan handlar om hur man fastställer hur stor del av verksamheten som bedrivs för den upphandlande myndigheten. Närmare bestämt om man får räkna in de delar som utförs för andra myndigheter som inte är delägare och som utförs till förmån för andra lokala organ som inte heller är delägare och som inte utövar kontroll över enheten som utför verksamheten.

Domstolen konstaterade att upphandlande myndigheter som huvudregel ska tillämpa bestämmelserna om offentlig upphandling när de ingår avtal med en till myndigheten fristående juridisk person. Undantag från regeln ska tillämpas restriktivt. En upphandlande myndighet har dock möjlighet att utföra de uppgifter av allmänintresse som åligger myndigheten, utan att behöva ingå avtal med externa enheter. En myndighet kan även tilldela ett kontrakt direkt till en fristående juridisk person, så kallad in house-tilldelning, om det finns ett internt samband som innebär att enheten som tilldelats kontrakt praktiskt taget är en del av den upphandlande myndighetens interna organisation.

För att undantaget ska kunna tillämpas krävs att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över enheten och att enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet för den eller de myndigheter som innehar den, detta är de så kallade kontroll- och verksamhetskriterierna. All annan verksamhet som enheten bedriver, såväl för privata företag som myndigheter, ska vara av marginell karaktär. I detta fall blir det omsättningen som härrör från verksamhet som enheten bedrivit enligt tilldelningsbeslut som antagits av den myndigheten som har kontroll över enheten som är relevant.

De myndigheter och andra lokala organ som bolaget bedriver verksamhet för, och som inte är delägare i bolaget, ses som tredje man vid bedömningen av om bolaget bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med de bolag som äger bolaget. Sådan verksamhet som bolagets åläggs att bedriva av en myndighet som inte är delägare i enheten, för lokala organ som inte heller är delägare i nämnda enhet och inte utövar någon kontroll över den, ska således anses bedrivas för tredje man. Denna omsättning kan alltså inte räknas in i den som avser verksamhetskriteriet.

Den andra frågan gällde om man för att fastställa om den enhet som tilldelats kontraktet bedriver huvuddelen av sin verksamhet för lokala organ, som är delägare i den enheten, även ska beakta den verksamhet som enheten bedrivit för dessa lokala organ innan en gemensam kontroll började utövas.

Domstolen uttalade att samtliga omständigheter i det enskilda fallet ska beaktas. Den verksamhet som bedrevs innan avtalet om gemensam kontroll ingicks ska beaktas om den fortfarande bedrivs efter att kontraktet tilldelats. Sådan verksamhet som avslutats före denna tidpunkt kan dock vara relevant vid bedömning av om villkoret för ’huvuddelen av verksamheten’ är uppfyllt. Det kan vara en viktig indikation på vilken verksamhet som enheten avser bedriva för de lokala organ som är delägare efter att de börjat utöva en gemensam kontroll över enheten.