EU-domstolen – upphandlande myndigheter som inte är parter i ramavtal, men som kan identifieras som kommande avropande myndigheter, måste ange den kvantitet de kan komma att avropa senare

En italiensk upphandlande myndighet A anslöt sig till ett redan befintligt ramavtal om renhållning samt insamling och bortskaffande av avfall som en annan upphandlande myndighet B hade ingått med leverantör C tre år tidigare.

I förfrågningsunderlaget till den ursprungliga ramavtalsupphandlingen fanns en utvidgningsklausul som innebar att en eller flera av de myndigheter som angavs i klausulen hade möjlighet att lämna en förfrågan till den leverantör som tilldelades kontraktet om att kontraktet skulle utvidgas till att omfatta även den eller de myndigheterna.

Leverantör D, som fram till dess hade ansvarat för städningen av upphandlande myndighet A:s lokaler, och den italienska konkurrensmyndigheten väckte varsin talan vid den regionala förvaltningsdomstolen och yrkade bland annat att både myndighet A:s anslutningsbeslut och ramavtalets utvidgningsklausul skulle ogiltigförklaras av det skälet att de möjliggjorde tilldelning av ett nytt tjänstekontrakt i strid med nationella och europeiska konkurrensbestämmelser, bland annat med skyldigheten att genomföra ett anbudsförfarande. Domstolen ogillade bådas talan, som överklagades till Italiens Högsta förvaltningsdomstol.

 

Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att ställa två frågor till EU-domstolen, för att få klarhet i huruvida artikel 1.5 och artikel 32 i direktiv 2004/18 (det vill säga det äldre LOU-direktivet) ska tolkas. Frågorna var i korthet följande.

Är det är tillåtet att ingå ett ramavtal för egen räkning och på andra specifikt angivna myndigheters vägnar, vilka emellertid inte direkt är parter i nämnda ramavtal?  

Måste uppgift om kvantiteten av de tjänster som myndigheterna, som inte har undertecknat ramavtalet, kan beställa när de ingår de efterföljande vara fastställda eller kan de fastställas med hänvisning till dessa myndigheters ordinarie behov?

EU-domstolen besvarade först frågan huruvida en upphandlande myndighet har rätt att handla för egen räkning och andra specifikt angivna upphandlande myndigheters vägnar, vilka emellertid inte direkt är parter i ramavtalet. Efter att domstolen beaktat den kontext i vilket bestämmelsen förekommer, det mål som eftersträvas med lagstiftningen och artikel 32.2 andra stycket i nya LOU-direktivet konstaterade domstolen att artikel 32.2 andra stycket i det äldre LOU-direktivet syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att ge andra upphandlande myndigheter tillgång till ett ramavtal som den myndigheten står i begrepp att ingå. En ”sekundär” upphandlande myndighet måste således inte ha deltagit i undertecknandet av ramavtalet för att kunna tilldela ett efterföljande kontrakt. Det är i stället tillräckligt att en sådan myndighet framstår som om den potentiellt skulle kunna ha användning av ramavtalet från den tidpunkt då det ingås, och den tydligt identifieras i upphandlingshandlingarna. Detta kan ske genom en angivelse antingen i ramavtalet eller i en annan handling, så länge öppenhet iakttas.

Därefter besvarade domstolen frågan huruvida de myndigheter som inte har undertecknat ett ramavtal har rätt att antingen underlåta att fastställa kvantiteten av de tjänster som kan beställas när de ingår efterföljande kontrakt eller fastställa kvantiteten med hänvisning till deras ordinarie behov. Till att börja med framhöll EU-domstolen att det framgår av artikel 1.5 i det äldre LOU-direktivet att ett ramavtal har till syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. Därvid menade domstolen att man inte av uttrycket ”i tillämpliga fall” kan dra slutsatsen att en angivelse av kvantiteten av tjänster som ramavtalet avser endast är frivillig.

För det första uttryckte EU-domstolen att det följer av flera andra bestämmelser i det äldre LOU-direktivet att det i ramavtalet från början ska fastställas den största kvantiteten varor eller tjänster som kommer kunna bli föremål för efterföljande kontrakt.

För det andra anges i artikel 32.3 i det äldre LOU-direktivet att om ett ramavtal sluts med en enda leverantör ska kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet, av vilket följer att den myndighet som från början är part i ramavtalet endast kan handla för egen räkning och andra i ramavtalet specifikt angivna potentiella upphandlande myndigheters vägnar inom gränsen för en viss i ramavtalet fastställd kvantitet. När denna gräns har nåtts har avtalet inte längre någon verkan.

För det tredje innebär ett krav på kvantitetsangivelse att de grundläggande principerna för tilldelning av offentliga kontrakt iakttas. Både öppenhetsprincipen och principen om likabehandling skulle åsidosättas om den upphandlande myndighet som från början var part i ramavtalet inte angav den totala kvantitet som avtalet avsåg, och ramavtalet skulle dessutom kunna användas för att uppnå en artificiell uppdelning av ett kontrakt och därmed att ligga kvar under tröskelvärdena.

För det fjärde menade EU-domstolen avslutningsvis att kravet att den upphandlande myndigheten som från början var part i ramavtalet ska ange kvantitet och belopp avseende de tjänster som ramavtalet kommer att omfatta är ett uttryck för det förbud som föreskrivs i artikel 32.2 femte stycket i det äldre LOU-direktivet mot att använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.

Den 27 juni 2019 publicerade Konkurrensverket, mot bakgrund av den ovan refererade domen från EU-domstolen, ett ställningstagande angående ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen (se länken https://www.konkurrensverket.se/globalassets/upphandling/stallningstagande/2019-1_stallningstagande-upphandling.pdf)