HFD – Kommunala nämnder kan utgöra självständiga upphandlande myndigheter, en nämnds otillåtna direktupphandling ska i så fall inte påverka storleken av en annan nämnds upphandlingsskadeavgift

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift till följd av en otillåten direktupphandling som fastighetsnämnden i Stockholms stad gjort. Konkurrensverket yrkade att avgiften skulle uppgå till 100 000 kronor. Det skulle anses som en försvårande omständighet, i form av upprepade förseelser, att kommunens idrottsnämnd tidigare gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling.

Frågan var alltså om fastighetsnämnden skulle anses som så pass självständig att den utgjorde en egen upphandlande myndighet, eller om den kunde lastas för överträdelser som andra kommunala nämnder i samma juridiska person, Stockholms stad, gjort sig skyldig till.

Förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att fastighetsnämnden skulle ses som en egen upphandlande myndighet. Det saknades därför skäl att beakta en annan nämnds tidigare otillåtna direktupphandlingar vid fastställande av storleken på fastighetsnämndens upphandlingsskadeavgift.

Målet överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, som meddelade prövningstillstånd. I målet tillämpades 2007 års LOU, men de relevanta reglerna är i allt väsentligt likalydande fortfarande.

HFD konstaterade att om idrottsnämnden och fastighetsnämnden ska anses vara delar av en och samma upphandlande myndighet, det vill säga kommunen, finns grund för att beakta idrottsnämndens tidigare överträdelse när avgiften för fastighetsnämndens överträdelse bestäms.

Det saknas däremot stöd i lag och förarbeten för att beakta idrottsnämndens överträdelse om de två nämnderna skulle befinnas utgöra två olika upphandlande myndigheter, även om de utgör delar av samma juridiska person, slog HFD fast.

Avgörande var således om det var fastighetsnämnden eller kommunen som skulle anses utgöra upphandlande myndighet i upphandlingen.

HFD konstaterade att ”upphandlande myndighet” enligt LOU och LOU-direktivet avser statliga och kommunala myndigheter, liksom vissa andra organ som ska jämställas med myndighet.

Det rör sig om ett unionsbegrepp, som ska ges en unionsrättslig tolkning även i svensk kontext. EU-domstolen har inte prövat frågan, men har i vart fall uttalat att begreppet ska tolkas funktionellt och ges en stor räckvidd, och därmed träffas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. En nationell indelning kan därmed inte ske på ett sätt som skulle motverka direktivens ändamålsenliga verkan.

HFD prövade om en kommunal nämnd kan vara en upphandlande myndighet. Med hänvisning till förarbetsuttalanden och doktrin konstaterade HFD att kommunala nämnder normalt anses utgöra egna förvaltningsnämnder, och för enhetlighets skull borde det kunna accepteras att en kommun betraktar varje kommunal nämnd som en egen upphandlande nämnd, så länge det inte sker på ett sätt som kommer i konflikt med direktivets syften.

Tröskelvärdesberäkningen är avgörande för om en upphandling överhuvudtaget omfattas av upphandlingsdirektiven och därmed frågor om när en upphandling får delas upp och när värdet av flera delkontrakt ska räknas samman.

Enligt 2014 års LOU-direktiv ska beräkningen göras för så kallade separata operativa enheter, där graden av självständighet i upphandlingsarbetet är avgörande. Även om dessa regler inte har omedelbar relevans för frågan skulle dock en nationell reglering som kom i konflikt med syftena bakom dessa regler inte vara tillrådlig. Således bör ett krav för att en kommunal nämnd ska godtas som en egen upphandlande myndighet vara att nämnden genomför sina upphandlingar självständigt, med avseende exempelvis på egen ekonomisk förvaltning, ansvar och budget.

I målet visade sig fastighetsnämnden vara en självständig upphandlande myndighet, och därmed ansåg HFD att det vid bedömningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek inte skulle beaktas att idrottsnämnden tidigare gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Konkurrensverkets överklagande avslogs.