Idéburet offentligt partnerskap (”IOP”) – betraktades som upphandling av tjänst, som skulle upphandlas enligt LOU

En kommun och en stiftelse ingick den 30 juni 2016 ett avtal kallat en överenskommelse om ett idéburet offentligt partnerskap. Kontraktet skulle löpa under perioden 1 oktober 2016 – 30 september 2019, med möjlighet till förlängning utan angiven tidsbegränsning. Syftet med partnerskapet var enligt avtalet att ”skapa förutsättningar för en sammanhållen vårdkedja för personer med demenssjukdom”. Värdet av avtalet uppgick till cirka 18 miljoner kronor per år.

De verksamheter som ingick i partnerskapet var ett vård- och omsorgsboende, hemtjänst med demensinriktning som skulle bedrivas enligt lagen om valfrihetssystem, LOV, förebyggande insatser och demensvård i primärvården. Stiftelsen skulle enligt avtalets ekonomiska villkor ansvara för driften av omsorgsboendet, för en vårdkoordinator som utgick från primärvården och för samverkan med frivilligorganisationer. För detta skulle stiftelsen få en årlig ersättning med ett visst belopp.

Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att myndigheten ska betala fem miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift. Grunden för yrkandet var att kommunen har brutit mot 15 kap. 4 § i 2007 års LOU genom att den 30 juni 2016 ingå avtal med stiftelsen, om bland annat drift av omsorgsboendet, utan föregående annonsering. Eftersom det saknas förutsättningar för detta är avtalet en otillåten direktupphandling.

Kommunen bestred ansökan och yrkade i första hand att Konkurrensverkets ansökan skulle avslås och i andra hand att upphandlingsavgiften skulle sättas ned till 0 kronor eller till vad förvaltningsrätten finner skäligt, företrädesvis ett symboliskt belopp på 10 000 kronor.

Grunden för kommunens inställning var att det inte finns någon otillåten direktupphandling. Kommunen yrkade också̊ att förvaltningsrätten skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen, vilket Konkurrensverket motsatte sig.

Konkurrensverket menade att de tjänster som stiftelsen utför åt kommunen är att anse som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Bedömningen grundar sig på att det finns en marknad för att erbjuda såväl äldreomsorg som övriga tjänster som omfattas av avtalet. Det kontrakt som kommunen tilldelat stiftelsen hade kunnat fullgöras av någon annan leverantör.

I och med att det gäller ekonomiska tjänster har de varit upphandlingspliktiga om inte något av de undantag som anges i LOU varit tillämpligt. Inget uttryckligt undantag finns och därför föreligger upphandlingsskyldighet.

Konkurrensverket hävdade att eftersom avtalet per definition inte var undantaget lagens tillämpningsområde skulle det göras en bedömning utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det skulle då prövas om avtalet omfattades av kontraktsdefinitionen i LOU, det vill säga om det utgör ett köp av en vara, tjänst eller byggentreprenad. Om så är fallet ska, enligt Konkurrensverket, LOU följas vid kontraktstilldelningen.

Konkurrensverket menade att begreppet kontrakt, som finns i det tillämpliga direktivet (2004 år LOU-direktiv), skulle tolkas mycket vidsträckt. Det omfattar alla former av ersättning som kan kvantifieras i pengar och som en upphandlande myndighet åtar sig att betala till en leverantör.

Begreppet omfattar även alla olika sätt på̊ vilka en leverantör, i utbyte mot ersättning, kan åta sig att ställa varor till den upphandlande myndighetens förfogande, samt utföra tjänster eller utföra bygg- och anläggningsarbeten för den upphandlande myndighetens räkning.

EU-domstolen, menade Konkurrensverket, har vid upprepade tillfällen slagit fast att definitionen av kontrakt ska tolkas på så sätt att direktivets ändamålsenliga verkan säkerställs. ”Det är således inte beteckningen av en viss transaktion i sig som är avgörande utan istället innebörden av denna tolkad i funktionella termer.”

Avtalet innehöll sanktioner som båda parter kunde åberopa och Konkurrensverket menade därför att parterna således ”uppenbarligen själva ansett att det har varit ett avtal med ekonomiska villkor som kan bli föremål för rättslig prövning”.

När det gällde upphandlingsskadeavgiftens storlek menade Konkurrensverket att rättsläget inte var oklart – skäl saknades att sätta ner avgiften till noll kronor. Det förelåg inte heller några skäl för eftergift av avgiften enligt Konkurrensverket – den ”ventilen” skulle enligt verket bara tillämpas i rena undantagsfall. Konkurrensverket menade att fem miljoner kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för överträdelsen.

Kommunen var av motsatt uppfattning och menade att avtalet omfattade en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som varken omfattade av det äldre LOU-direktivet eller av bestämmelserna om fri rörlighet för tjänster i EUF-fördraget. Kommunen åberopade inte något undantag i LOU – LOU var inte tillämplig eftersom det inte var fråga om någon ekonomisk tjänst.

Kommunen hävdade att ”äldreomsorg är en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse eftersom den har ett socialt syfte, är reglerad i lag och är skattefinansierad till 85–90 procent. Den ska bedömas på̊ samma sätt som skattefinansierad utbildning”.

Kommunen ansåg att omständigheten att det finns en marknad för äldreboende saknar betydelse för frågan om äldreomsorg är en ekonomisk eller icke-ekonomisk tjänst. Äldreomsorgen omfattas inte av LOU eftersom den skattefinansieras. Detta gäller oavsett hur det allmänna väljer att tillhandahålla äldreomsorgen – om det allmänna utför äldreomsorgen i egen regi eller beställer utförandet från privata företag. Detta innebär dock inte att upphandlingar av skattefinansierade välfärdstjänster kan genomföras godtyckligt. De omfattas av kravet på̊ objektivitet i regeringsformen, förvaltningslagen (1986:223) och, i förekommande fall, kommunallagen (2017:725).

Kommunen ville att överträdelsen skulle betraktas som ringa då rättsläget var oklart och att detta skulle beaktas av domstolen vid eventuellt bestämmande av upphandlingsskadeavgiften.

Parterna hänvisade till praxis från EU-domstolen.

Förvaltningsrätten avslog kommunens yrkande om att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen och biföll Konkurrensverkets talan och beslutade att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift på fem miljoner kronor. Förvaltningsrätten ansåg att det var fråga om ett avtal med ekonomiska villkor (rättsligt bindande skyldigheter parterna emellan).

Kommunen överklagade till kammarrätten, som avslog överklagandet. Kammarrätten höll med förvaltningsrättens och fann att det var fråga om en offentlig upphandling. Avtalet avser en B-tjänst som överstiger gränsen för direktupphandling och omfattas därför av de grundläggande principerna om upphandling. 15 kap. i 2007 års LOU var tillämplig (1 kap. 2 § andra stycket och 15 kap. 1 § i 2007 års LOU).

Inget undantag från annonsering var tillämpligt och fråga var därmed om en otillåten direktupphandling.

När det gällde avgiftens storlek konstaterade kammarrätten att det var fråga om en överträdelse med ett högt sanktionsvärde (tidsobegränsat avtal med högt värde). Rättsläget var inte oklart – kommunen hade tillfrågat juridisk expertis och fått rådet att upphandla avtalet. Kommunen var således medveten om att dess agerande kunde ses som ett kringgående av LOU.

Kommunen skulle, då inga skäl att efterge eller sätta ned avgiften framkommit, således betala fem miljoner kronor (motsvarande 6,7 procent av det uppskattade kontraktsvärdet på cirka 75 miljoner kronor) i upphandlingsskadeavgift, det vill säga i enlighet med förvaltningsrättens dom.

Kommunen har överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen, som den 1 oktober 2019 har meddelat prövningstillstånd i del av målet. Frågan som ska bedömas är om ett avtal, om bland annat driften av ett äldreboende, som har ingåtts mellan en kommun och en stiftelse inom ramen för ett så kallat idéburet offentligt partnerskap omfattas av upphandlingslagstiftningen.