Leverantörsbyte efter sista anbudsdag, men före tilldelningsbeslut, förhindrade inte att anbudet utvärderades när moderbolag i allt väsentligt övertagit dotterbolagets rättigheter, förpliktelser och resurser

En kommun upphandlade måltidsförsörjning till skolor och förskolor, genom förenklat förfarande. Leverantör A tilldelades kontrakt på flera anbudsområden och leverantör B tilldelades kontrakt för ett anbudsområde.

Efter sista anbudsdag, men före tilldelningsbeslut, hade A genom fusion med sitt holdingbolag (a) uppgått helt i detta och bildat ett nytt bolag (Aa), med samma namn som A. A hade angett att och hur fusionen skulle ske i sitt anbud.

B ansökte om överprövning och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas genom ny anbudsutvärdering för övriga anbudsområden, i vilken anbudet från A, alternativt a, inte skulle beaktas. B menade att A:s anbud inte uppfyllde alla obligatoriska krav och att partsbytet från A till a skett i strid med 17 kap. 13 § LOU och likabehandlingsprincipen.

B påpekade att det inte är tillåtet att göra partsbyte under pågående upphandling, sett till ordalydelsen i 17 kap. 13 § LOU, utan enbart vid fullgörande av kontrakt. Vidare påpekade B att A inte hade åberopat någon kapacitet i sitt anbud.

I andra hand yrkade B att upphandlingen skulle göras om, eftersom utvärderingsmodellen inte varit förutsebar och transparent och kommunen hade utvärderat annat än vad som framgick av modellen.

A hade alltså dagen efter sista anbudsdag upplösts genom fusionen och tillgångarna hade övergått till a. A tilldelades dock avtal efter denna tidpunkt, och först två dagar efter detta hade Aa ansökt om ändring av firma, vilket registrerades en dryg månad därefter.

Förvaltningsrätten konstaterade att EU-domstolen i mål nr C-454/06 Pressetext uttalat att byte av avtalspart undantagsvis inte medför någon betydande ändring vid en intern omorganisation, och att leverantörsbyte numera regleras i art. 72 i LOU-direktivet resp. 17 kap. 13 § LOU.

Ett tillåtet partsbyte förutsätter dock att den nya leverantören uppfyller kriterierna för upphandlingens kvalitativa urval och att bytet inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet.

Förvaltningsrätten ansåg att viss ledning kunde hämtas från 17 kap. 13 § LOU. A hade upphört att existera som juridisk person vid fusionen och a hade övertagit alla A:s rättigheter och förpliktelser som Aa, som är huvudsakligen identiskt med A. Att i denna situation låta övertagande moderbolag i fusionerad form träda i anbudsgivande dotterbolags ställe medförde enligt förvaltningsrätten ingen materiell ändring. Bytet gynnade eller missgynnade ingen anbudsgivare på ett otillbörligt sätt. Aa uppfyllde på egen hand alla kvalificeringskrav i upphandlingen, och ingenting tydde på att partsbytet syftat till att kringgå upphandlingsreglerna. Partsbytet kunde därmed inte anses medföra några väsentliga förändringar.

I målet var även fråga om A/Aa uppfyllde kraven på exempelmeny.  B ansåg att vissa uppgifter som enligt B varit obligatoriska inte framgick i A:s anbud, samt att utvärderingsmodellen varit icke-transparent och lämnat utrymme för godtycke avseende ett kvalitetskriterium om helhetsupplevelsen och hur det skulle poängsättas.

Förvaltningsrätten ansåg dock att kommunen haft fog för att bedöma att A med de inlämnade exempelmenyerna uppfyllde de obligatoriska kraven. Angående utvärderingsmodellen hänvisade förvaltningsrätten till RÅ 2002 ref. 50 och menade att det inte framkommit annat än att utvärderingen skett på objektiva grunder och att den var tillräckligt tydlig och förutsebar. Inte heller hade det visats att anbudsgivarna hade behandlats olika. Ansökan om överprövning avslogs.

B överklagade till kammarrätten på i stort sett samma grunder, och utvecklade att a inte uppfyllde kraven för dokumenterade kvalitetsledningsrutiner och krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Förvaltningsrätten hade också bedömt att vissa certifieringskrav var uppfyllda utan att bevis för detta hade ingetts, angav B och tillade att a inte kunde ha erforderliga referensuppdrag. Även för exempelmenyerna och utvärderingsmodellen menade B att förvaltningsrättens bedömning var felaktig.

Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och tog upp målet till omedelbart avgörande. Kammarrätten konstaterade att även om någon till 17 kap. 13 § LOU motsvarande reglering inte finns för leverantörsbyte under pågående upphandling, saknades skäl till varför principen i 17 kap. 13 § LOU inte också kan tillämpas i en sådan situation. Det gäller särskilt när det, som i det aktuella fallet,  är ett formellt leverantörsbyte. Vidare konstaterade kammarrätten att en motsatt uppfattning kan leda till att kommersiellt motiverade och civilrättsligt giltiga företagsomstruktureringar försvåras, eller till att deltagande i upphandlingsförfaranden förhindras.

Kammarrätten ansåg alltså att det är möjligt att utvärdera ett anbud från ett helägt dotterbolag som, efter att anbudet getts in men före tilldelningsbeslutet, fusionerats med sitt moderbolag på sätt som skett. Inte heller i övrigt fann kammarrätten anledning att göra någon annan bedömning än förvaltningsrätten. Överklagandet avslogs.