Civilminister Ardalan Shekarabi meddelade nyligen att Sverige inte kommer att hålla tidsfristen för införlivande av de nya upphandlingsdirektiven i svensk lagstiftning senast den 18 april 2016. Civilministern uppskattar att den nya upphandlingslagstiftningen kommer att kunna införas först den 1 januari 2017.

Det är inte första gången Sverige misslyckas med att införliva upphandlingsdirektiv i rätt tid. De direktiv som ligger till grund för nu gällande LOU och LUF införlivades i svensk lagstiftning den 1 januari 2008, nästan två år för sent. Vidare införlivades ändringar i de s.k. rättsmedelsdirektiven – innefattande bland annat frågor om avtalsspärr – i LOU och LUF den 15 juli 2010, cirka 8 månader för sent.

Förseningarna av den nya upphandlingslagstiftningen leder till oönskade följder på flera sätt. Sverige riskerar att få böter utdömt av EU-domstolen för försening i införlivandet av de nya direktiven, vilket även hänt tidigare. Härutöver har många aktörer räknat med att den nya lagstiftningen kommer att införas i tid, och – kanske främst upphandlande myndigheter/enheter – påbörjat en anpassning av sin verksamhet och planerat nya upphandlingar med beaktande av de förändringar som de nya direktiven innehåller.

Upphandlande myndigheter/enheter och även leverantörer hamnar nu i en period av osäkerhet. Osäkerheten gäller främst vilka bestämmelser i de nya direktiven som kan ha direkt effekt och därmed ska tillämpas i direktivstyrda upphandlingar som påbörjas från och med den 18 april.

Principen om direkt effekt

Trots att de nya direktiven inte införlivas i rätt tid, kan vissa av bestämmelserna i direktiven ändå komma att tillämpas i svenska domstolar innan den nya svenska upphandlingslagstiftningen trätt ikraft. Det gäller de bestämmelser som har så kallad direkt effekt. Om en bestämmelse i ett upphandlingsdirektiv anses ha direkt effekt, innebär detta att enskilda (det vill säga leverantörer) kan göra rättigheterna i bestämmelsen gällande i nationell domstol, även om medlemsstaten inte i tid införlivat direktivet i nationell lagstiftning.

Det framgår av EU-domstolens praxis att direktiv endast kan ha vertikal direkt effekt, vilket innebär att en leverantör endast kan åberopa en bestämmelse i ett upphandlingsdirektiv gentemot upphandlande myndigheter/enheter. Eftersom EU-rätten har företräde framför nationell lagstiftning, måste en svensk domstol avstå från att tillämpa nu gällande svensk upphandlingslagstiftning som strider mot en direktivbestämmelse som har direkt effekt.

Vid tidigare förseningar i införlivande av upphandlingsdirektiv aktualiserades frågan om direkt effekt i flera överprövningsmål i svenska domstolar, och detsamma kommer med största sannolikhet att bli fallet även denna gång. För att undvika domstolsprocesser i dessa frågor, behöver upphandlande myndigheter/enheter informera sig om vilka villkor som ska vara uppfyllda för att en direktivbestämmelse ska anses ha direkt effekt, och dessutom bilda sig en uppfattning om vilka bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven som uppfyller dessa villkor.

För att ha direkt effekt ska den aktuella direktivbestämmelsen för det första fastställa rättigheter för enskilda som kan göras gällande gentemot upphandlande myndigheter. Detta innebär att en leverantör som åberopar en bestämmelse i ett upphandlingsdirektiv ska ha ett intresse av att den tillämpas. Det faktum att en bestämmelse riktar sig till medlemsstaterna, och inte till enskilda, utgör inte något hinder mot direkt effekt.

Härutöver måste bestämmelsen för att ha direkt effekt vara ovillkorlig, klar och precis. Att en bestämmelse är ovillkorlig innebär att bestämmelsens tillämpning inte är beroende av att någon kompletterande lagstiftningsåtgärd vidtas av medlemsstaterna.

Att en bestämmelse är klar och precis innebär att det i bestämmelsen klart framgår en rättighet för enskilda, och att bestämmelsen inte lämnar något utrymme för skönsmässig bedömning eller lämplighetsbedömning. En bestämmelse kan dock anses vara klar och precis även om det föreligger vissa tolkningsproblem vad gäller bestämmelsens innebörd.

Enligt rättspraxis från EU-domstolen har många bestämmelser i tidigare upphandlingsdirektiv ansetts ha direkt effekt. Att avgöra vilka bestämmelser som har direkt effekt kan dock vara komplicerat i det enskilda fallet. Nedan anges vissa riktlinjer för bedömningen, samt några konkreta exempel på bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven som inte kan ha respektive skulle kunna ha direkt effekt.

Exempel på bestämmelser som inte kan ha direkt effekt

Eftersom direkt effekt endast kan göras gällande av leverantörer kan upphandlande myndigheter inte åberopa principen om direkt effekt gentemot en leverantör i domstol. Som exempel kan nämnas att artikel 26 i det nya klassiska direktivet (LOU-direktivet, 2014/24/EU) skapar utökade möjligheter för upphandlande myndigheter att använda förhandlat förfarande jämfört med nu gällande LOU. Dessa utökade möjligheter kan upphandlande myndigheter utnyttja först när de har genomförts i nya LOU

Vissa bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven är frivilliga för medlemsstaterna att införa. Även om dessa bestämmelser skulle anses kunna ge rättigheter för leverantörerna, kan de inte ha direkt effekt eftersom deras tillämpning är beroende av ytterligare lagstiftningsåtgärder från medlemsstaterna. I den mån en sådan direktivbestämmelse avses införas i svensk lagstiftning, kan en leverantör inte åberopa den förrän den nya svenska lagen träder i kraft.

Många av bestämmelserna i de nya direktiven har samma innebörd som i de direktiv som ligger till grund för nu gällande LOU och LUF. Beträffande dessa bestämmelser får principen om direkt effekt ingen praktisk betydelse, eftersom en leverantör kan stödja sig direkt på bestämmelsen i nu gällande LOU eller LUF. Principen om direkt effekt får endast praktisk betydelse för de bestämmelser i de nya direktiven som skapar nya rättigheter för leverantörerna jämfört med nu gällande upphandlingslagstiftning.

Exempel på bestämmelser som kan ha direkt effekt

I artikel 51 i det nya försörjningsdirektivet (LUF-direktivet, 2014/25/EU) anges att ramavtal inte får löpa längre än åtta år, utom i vissa undantagsfall. I nu gällande LUF finns ingen reglering av ramavtals löptid. Anta att en upphandlande enhet den 18 april eller senare påbörjar en upphandling av ett ramavtal enligt LUF, som är längre än åtta år, utan att något undantagsfall föreligger. I en sådan situation kan en leverantör troligen, med åberopande av direkt effekt, i en överprövningsprocess yrka att ramavtalstiden strider mot LUF-direktivet och få till stånd en ny upphandling.

En annan förändring av intresse är att det enligt artikel 69 i det nya LOU-direktivet i vissa fall blivit obligatoriskt för en upphandlande myndighet att förkasta ett onormalt lågt anbud. Denna skyldighet gäller då det onormalt låga anbudet är en följd av att leverantören inte iakttagit sådana miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet.

Om en upphandlande myndighet i en sådan situation ändå antar ett onormalt lågt anbud, kan en konkurrerande leverantör sannolikt göra gällande i en överprövningsprocess att det onormalt låga anbudet ska förkastas. Det kan också nämnas att en upphandlande myndighet enligt artikel 69 i LOU-direktivet har en generell skyldighet att begära förklaringar av en leverantör vars anbud förefaller onormalt lågt, vilket inte är fallet i nu gällande LOU.

Om en upphandlande myndighet i en sådan situation inte begär förklaringar, torde en konkurrerande leverantör kunna yrka rättelse i en överprövningsprocess på så sätt att myndigheten måste begära förklaringar avseende det aktuella anbudet. Ovanstående reglering av onormalt låga anbud gäller även enligt LUF-direktivet.

Vad gäller direkt effekt är även det nya direktivet om tilldelning av koncessioner (LUK-direktivet, 2014/23/EU) av stort intresse. I nuläget kan tjänstekoncessioner enligt Högsta förvaltningsdomstolen inte bli föremål för överprövning i Sverige (se bl. a. HFD 2012 ref. 29). Av artikel 46 och 47 i LUK-direktivet följer emellertid att rättsmedelsdirektiven ska tillämpas även på tilldelning av koncessioner. Detta innebär att en leverantör troligen har rätt att överpröva en upphandling av en tjänstekoncession, som påbörjas den 18 april 2016 eller senare, med stöd av principen om direkt effekt.

En särskild problematik uppkommer beträffande hur en upphandling av en tjänstekoncession ska genomföras i praktiken från och med den 18 april men innan LUK-direktivet genomförs i svensk rätt. Detta eftersom en upphandlande myndighet/enhet innan nya svenska LUK trätt ikraft ska tillämpa de materiella bestämmelser i LUK-direktivet som har direkt effekt.

Sammanfattande kommentar

Sammantaget är det olyckligt att Sverige än en gång misslyckas med att införliva upphandlingsdirektiv i rätt tid. Den främsta praktiska konsekvensen av denna försening är att både upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer kommer att sväva i osäkerhet beträffande vilka av de nya direktivens bestämmelser som, till följd av principen om direkt effekt, ska tillämpas på upphandlingar som påbörjas från och med den 18 april 2016.

Det är nödvändigt, främst för upphandlande myndigheter/enheter, att skapa sig en uppfattning om vilka bestämmelser som ska tillämpas trots att de inte införts i svensk lagstiftning, om inte annat för att undvika onödiga överprövningar. Visserligen kommer dessa frågor sannolikt att bedömas av domstolarna, vilket kan ge viss vägledning. Viss sådan praxis kommer dock att komma först när den nya svenska upphandlingslagstiftningen redan trätt ikraft och då är den inte längre intressant som vägledning för frågan om direkt effekt.

Det finns alltså anledning för upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer att redan nu bilda sig en uppfattning om vilka bestämmelser i upphandlingsdirektiven som har direkt effekt och ska tillämpas redan om några månader.