Efterannonsera direktupphandling?

Äntligen så skrivs det lite mer kring detta! Vi har diskuterat detta i vår kommun ett tag. Var inne i Upphandlingsmyndighetens portal senast häromdagen och blev då inte klokare av att läsa där.

Tack Per för att du tar upp detta.
Jag anser att lagen är tydlig, dvs allt ska efterannonseras vilket å andra sidan är absurt. Är intentionen verkligen att varje inköp av t.ex bullar ska efterannonseras?

Upphandlingsmyndigheten har ”tolkat” lagen så att enbart de direktupphandlingar som är annonserade ska efterannonseras. Det kommer motverka lusten att annonsera upphandlingar under direktupphandlingsgränsen vilket är kontraproduktivt i förhållande till intentionen med LOU. För små företag är avtal om 200-300 tkr stora affärer och för dem är det av intresse att få information om vilka direktupphandlingar som görs. Alla direktupphandlingar bör behandlas lika vare sig de är annonserade eller ej. Antingen efterannonseras de inte alls eller så sätts ett gränsvärde där upphandlingar över tex 300 000 kr ska efterannonseras. Statistik är inget självändamål utan ska vara till nytta för de som berörs.

Ragna Berlin
VD Konstpool AB

Jag förstår magkänslan och reflexen att göra motstånd mot tanken att direktupphandlingar skulle behöva efterannonseras från första kronan. Att det ’inte borde vara så’ är dock de lege ferenda-resonemang och har inget att göra med normal och enkel juridisk tolkning. Praktiker och jurister ser problemen och tycker att det är jobbigt, men om en juriststudent resonerat mot lagtexten hade den knappast fått Med Beröm Godkänt (även om den säkert fått plus-poäng för sin kreativitet).

Det finns inget villkor i 19 kap. om att efterannonsering enbart krävs när det skett en tidigare annonsering. Den begränsning som finns i lagtexten gäller avrop, som dock i formell mening inte utgör nya upphandlingar även om det som tilldelas är kontrakt. Reglerna om efterannonsering i 19 kap. är (numera) i princip identiska med de som gäller för upphandling som ska genomföras enligt LOU, utom 19 kap (direktivstyrd upphandling). Även om det kanske kommer som en chock för vissa så har det alltid funnits en skyldighet att efterannonsera förhandlade förfaranden utan föregående annonsering (”direktivstyrd direktupphandling”) enligt 10 kap. och Upphandlingsförordningen (UF). Synnerlig-brådska-upphandlingar över tröskelvärdena behöver inte annonseras, men resultatet ska efterannonseras, företrädesvis med en motivering om vilket undantag som använts, i enlighet med kommissionens standardformulär. Folk gör inte det, men det är en tillämpningsfråga; inte en tolkningsfråga. Nu gäller i mångt och mycket samma regler om efterannonsering för upphandlingar enligt 19 kap, men till skillnad mot direktivstyrd upphandling — som har en avgränsning i form av tröskelvärdena — så gäller 19 kap. för all upphandling och alla kontrakt, oavsett värde.

Ska då kontrakt om ex. 50 000 kronor som tilldelats genom direktupphandlingar efterannonseras enligt (snart) gällande rätt? Klart ja, i min mening. Borde det vara så? Sannolikt nej, men det är främst ett problem av praktisk karaktär. Var det regeringens (välinformerade) avsikt att alla kontrakt, inkl. mindre direktupphandlingar, ska efterannonseras? Om vi ska vara uppriktiga så är antagligen svaret nej. Det finns väldigt mycket i statistiklagstiftningen som tyder på att de som kvalitetssäkrade lagstiftningsprodukten på regeringskansliet inte var helt insatta i upphandlingsregelverkets systematik. Regeringen får antagligen se över behovet av justering av flera bestämmelser i LOU och UF, men den processen gynnas inte av att vissa jurister på fullt allvar insisterar på att lagen ska läsas mot sin ordalydelse och sin systematik, att allt är frid och fröjd och att ingen ändring är motiverad. Om lagen inte får avsedd effekt är det bara att ändra, men ändringar bör ske genom lagstiftning och inte genom att upphandlarkåren kollektivt sluter upp bakom en objektiv teleologisk tolkning som är oförenlig med lagens ordalydelse.

Det är intressant att Konkurrensverket tagit tydlig ställning i denna fråga. I KKV:s yttrande med dnr 113/2020 resonerar KKV kring innebörden av bl.a. 19 kap. 13 § LOU, och skriver sedan: ”Därmed omfattar skyldigheten att
efterannonsera egentligen samtliga inköp från första kronan. ”. Att KKV sedan i viss utsträckning kritiserar denna ordning är en annan sak – deras uppfattning kring rättsläget är alltjämt klar.