Vid överprövningar av offentliga upphandlingar är det, för den anbudsgivare som rätteligen borde ha tilldelats uppdraget, alltid glädjande när domstolarna beslutar att upphandlingen ska rättas.
Anbudsgivaren förväntar sig att domstolens beslut ska följas och ett nytt tilldelningsbeslut fattas där fel i det tidigare beslutet rättas.
Tyvärr får ofta anbudsgivaren i stället ett avbrytandebeslut där den upphandlande myndigheten konstaterar att anbudens giltighetstid gått ut och att det därför inte finns något anbud kvar att anta.
Bakgrund
För den anbudsgivare som skulle ha vunnit upphandlingen, om ett korrekt tilldelningsbeslut fattats redan från början, är ett avbrytandebeslut såklart en stor besvikelse.
Men har anbudens giltighetstid gått ut så finns det inga giltiga anbud kvar och då har myndigheten enligt praxis sakligt godtagbara skäl för att avbryta den aktuella upphandlingen (se exempelvis Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 7263-05, mål nummer 4508-06 och mål nummer 4890-07).
En myndighet ska i upphandlingsdokumenten ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud, med andra ord en giltighetstid.
När man bestämmer denna tid ska myndigheten ta höjd för en eventuell överprövning, men i de fall detta görs får det tyvärr konstateras att tiden ändå oftast är för kort.
Detta medför att när domstolens dom ska följas, ett nytt tilldelningsbeslut fattas och upphandlingen avslutas, så finns inga giltiga anbud kvar att anta och upphandlingen avbryts i stället.
Ofta görs en ny upphandling med mer eller mindre identiska förutsättningar och den anbudsgivare som rätteligen borde ha vunnit den första upphandlingen har fått ta kostnader för en överprövning som ändå inte lett till något uppdrag.
Denna ordning leder dessutom till kostnader för myndigheten som måste genomföra flera upphandlingar samt för övriga anbudsgivare som utarbetar flera anbud avseende samma sak. Inte minst innebär detta i praktiken att upphandlande myndigheter inte behöver följa domstolens beslut, vilket är en rättssäkerhetsbrist.
Det borde alltså ligga i alla parters intresse att en överprövad upphandling kan avslutas genom ingående av avtal i stället för att avbrytas. Lösningen på detta är enligt min uppfattning att anbudens giltighet förlängs. Detta kan ske på olika sätt:
Förlängning av anbudens giltighetstid
Så länge myndigheten själv agerar för att förlänga anbudens giltighet finns det någorlunda klar praxis på hur detta ska gå till.
I den aktuella situationen, att ett (förvisso felaktigt) tilldelningsbeslut fattats, måste den upphandlande myndigheten enligt likabehandlingsprincipen fråga samtliga anbudsgivare om de vill förlänga sina anbud. Men alla anbudsgivare måste inte acceptera en sådan förlängning för att upphandlingen ska kunna avslutas (se HFD 2011 not. 64 och prop. 2015/16:195 sida 1058).
Om inte myndigheten skickar ut en förfrågan om att förlänga anbudens giltighetstid kan en anbudsgivare (som hoppas att domstolen ska besluta om rättelse) enligt min uppfattning antingen skicka en uppmaning till myndigheten att agera, eller helt enkelt själv meddela myndigheten att man förlänger sitt anbuds giltighetstid.
Ett uttalande från Högsta förvaltningsdomstolen (av justitierådet Eskil Nord i RÅ 2008 not. 26) har dock i vissa fall tolkats som att det är upp till myndigheten att acceptera en sådan förlängning från anbudsgivaren för att den ska vara giltig.
Uttalandet (att förlängning av anbuds giltighetstid främst är en fråga mellan myndigheten och anbudsgivarna) gjordes i ett mål som gällde en annan fråga och bör enligt min uppfattning tolkas på så sätt att frågan om förlängning av ett avtals giltighet inte reglerats genom LOU utan att detta är en avtalsrättslig fråga parterna emellan.
Avtalsrättsliga principer ska alltså gälla.
Enligt min uppfattning ”äger” den som lämnar ett anbud frågan om dess giltighetstid. Därmed är det endast anbudsgivaren som kan besluta att förlänga denna tid.
En myndighet kan inte framtvinga en förlängning och har inte möjlighet att vägra att acceptera en sådan.
Inte heller borde detta kunna ses som en väsentlig ändring som kräver att upphandlingen görs om då enda anledningen till ändringen är att upphandlingen i befintligt skick ska gå att avsluta.
Det ska dock poängteras att det endast finns en spretig kammarrättspraxis på området och att vi med spänning väntar på att frågan ska prövas i Högsta förvaltningsdomstolen.
Om det skulle vara upp till myndigheten att acceptera en förlängning av anbudens giltighetstid leder detta till att myndigheten får makt att besluta om domstolens dom ska följas eller inte.
Det är svårt att komma ifrån att det under en överprövning uppstår en intressekonflikt mellan den anbudsgivare som vill ha en upphandling rättad och den upphandlande myndigheten som anser sitt tilldelningsbeslut vara korrekt.
Finns det möjlighet att vägra förlängning av en anbudsgivare man inte vill samarbeta med uppstår en korruptionsrisk. Systemet kan utnyttjas till att genomföra upphandling på upphandling till dess att ”rätt” anbudsgivare vinner.
Så länge myndighetens behov av föremålet för upphandlingen kvarstår och utförandetiden inte helt har passerat vid tidpunkten för domstolens dom bör en upphandling avslutas genom tilldelning av kontrakt.
Skulle behovet eller förutsättningarna ha ändrats så har myndigheten fortfarande möjlighet att avbryta upphandlingen om sakligt godtagbara skäl föreligger.
En anbudsgivare är inte heller tvingad att förlänga sitt anbuds giltighetstid, men den som begär överprövning med yrkande om rättelse har rimligtvis stort intresse av att förlänga denna tid.
Så länge det anbud som rätteligen borde ha vunnit fortfarande är giltigt kan upphandlingen enligt min uppfattning avslutas genom att denne tilldelas kontrakt.
Slutsats
Enligt min mening borde upphandlande myndigheter ha som rutin att skicka ut förfrågningar om att förlänga anbudens giltighetstid så snart de mottar en ansökan om överprövning med begäran om rättelse.
Sker inte detta måste i stället anbudsgivarna agera och antingen uppmärksamma myndigheten på behovet, eller helt enkelt meddela myndigheten att dess anbuds giltighetstid är förlängt till dess att det finns en dom att följa.
Det skulle vara önskvärt med en ordning där inte en anbudsgivare själv måste bevaka sina rättigheter på detta sätt, men i avvaktan på lämplig lagstiftning är det i dagsläget upp till varje anbudsgivare att se till att dennes anbud är giltigt genom hela överprövningsprocessen.
Karin Söderén
Advokat, Lindskog Malmström Advokatbyrå
Jag håller med att det avgränsar mycket till frågan om vilka handlingar/information som anbudsgivare kan få för att granska upphandlingen. Min tanke att det inte…
Inför en reklamationsfrist före överprövningKommentar av Milena Prav på Inför en reklamationsfrist före överprövning