Leverantörsbyte kan vara tillåtet

I direktivtexten hänvisas bara till leverantörsbyte i kontrakt, inte till leverantörsbyte i ramavtal. Det skulle kunna innebära att det inte är tillåtet att göra leverantörsbyten i ramavtal.

Direktivet är inkonsekvent i hänvisningen till kontrakt respektive ramavtal i de olika bestämmelserna. Det konstaterades redan i förarbetena. Eftersom lagstiftaren inte såg några rationella skäl till att det inte skulle vara tillåtet med leverantörsbyte i ramavtal utformades den svenska lagtexten så att den gäller både för kontrakt och ramavtal.

Bestämmelsen reglerar endast partsbyte på leverantörssidan och inte byte på beställarsidan.  Om ett sådant byte blir aktuellt måste bedömningen ske i enlighet med övriga ändringsbestämmelser, främst bestämmelsen om ändringar som inte är väsentliga. Rent interna ändringar inom leverantören eller byte av underleverantör omfattas inte heller av denna bestämmelse.

Enligt bestämmelsen är leverantörsbyte tillåtet om

• den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar,
• bytet av leverantör inte medför några andra väsentliga förändringar, och
• den nya leverantören skulle ha kvalificerat sig i enlighet med uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen.

Kravet att den nya leverantören ska träda in i den ursprungliga leverantörens ställe kan inte bara handla om att den nya leverantören blir part i det enskilda avtalet i stället för den ursprungliga leverantören. Att så sker är en självklarhet och följer dessutom redan av att bestämmelsen gäller ändringar i form av byte av leverantör.

Som bestämmelsen är utformad får det antas att kravet på inträde tar sikte på att den nya leverantören ska ha inträtt i den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter i sådan utsträckning (helt eller delvis) att det är fråga om faktisk identitet mellan leverantörerna när det gäller utförandet av avtalet.

Då levererar den nya leverantören med samma resurser och på samma premisser som den ursprungliga leverantören och leverantörsbytet medför ingen snedvridning av konkurrensen.

Kravet på inträde kan alltså enligt vår mening ses som ett uttryck för en princip att ett leverantörsbyte förutsätter att den faktiska identiteten på den nya och den gamla leverantören till viss del är densamma.

Det krävs också att inträdet ska ha skett till följd av en företagsomstrukturering. I lagtexten ges exempel på vad som kan vara företagsomstruktureringar, nämligen uppköp, sammanslagningar, förvärv och insolvens[1]. Exemplen är inte uttömmande utan även andra situationer som till exempel interna omorganisationer kan ses som företagsomstrukturering.

Enligt de nya upphandlingsdirektiven är syftet med bestämmelsen att en antagen leverantör ska kunna genomgå strukturella förändringar under kontraktstiden utan att det krävs ett nytt annonserat upphandlingsförfarande.

Detta talar för att med företagsomstrukturering avses genomgripande förändringar i den ursprungliga leverantörens verksamhet, exempelvis att hela bolaget eller en hel verksamhetsgren överlåts.

Mindre förändringar, som till exempel överlåtelse av enskilda avtal, anses som regel inte vara en strukturell förändring och är därmed inte en företagsomstrukturering i bestämmelsens mening. Det är inte heller tillåtet att dela upp den befintliga verksamheten på ett konstgjort sätt i syfte att förklä en överlåtelse av ett eller flera upphandlade avtal som en företagsomstrukturering.

En förklaring till att man har utformat bestämmelsen på så sätt att endast leverantörsbyten som sker till följd av företagsomstruktureringar är tillåtna är att ett leverantörsbyte, som sker till följd av en företagsomstrukturering, inte primärt handlar om en överlåtelse av avtal.

Genom beslutet att genomföra strukturella förändringar av verksamheten uppstår i stället ett sekundärt behov att överlåta vissa verksamhetsnära avtal till en annan juridisk person. Överlåtelsen av det upphandlade avtalet, och det tillhörande leverantörsbytet, utgör alltså bara en ”bisak” som är en nödvändig följd av en större omstrukturering, exempelvis vid försäljning av ett helt bolag eller en verksamhetsgren.

Detta synsätt stöds också av förarbetena där det anges att bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU medger att leverantören byts ut ”när det är nödvändigt på grund av företagsomstruktureringar hos leverantören”.

Endast nödvändigt byte
Bestämmelsen verkar alltså endast tänkt att kunna tillämpas när leverantörsbytet blivit nödvändigt på grund av att de resurser och tillgångar som används för att utföra avtalet överlåtits inom ramen för en större strukturell förändring av leverantören.

Om det är överlåtelsen av det upphandlade avtalet som utgör den huvudsakliga grunden för leverantörsbytet kan man svårligen säga att den nya leverantörens inträde har skett till följd av en företagsomstrukturering. Ett leverantörsbyte är därför inte tillåtet med stöd av bestämmelsen i en sådan situation.

Att tolka rekvisiten i bestämmelsen på detta sätt kan tyckas strikt, men är enligt vår mening nödvändigt för att undvika missbruk av bestämmelsen och för att motverka handel med upphandlade avtal.

Efter att artikeln färdigställts har kammarrätten meddelat dom i det aktuella målet, se Kammarrätten i Stockholms mål nummer 10204-18. Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen som i december 2019 ännu inte fattat beslut om prövningstillstånd ska meddelas. Bokwall Rislund Advokatbyrå är ombud i detta mål.

Frågan om ett leverantörsbyte medför några andra väsentliga förändringar av avtalet bör bedömas i enlighet med bestämmelsen om icke väsentliga ändringar. Om den nya leverantören exempelvis tillåts höja priserna eller medges lättnader i förhållande till de ursprungliga avtalsvillkoren är det sannolikt att dessa ändringar anses väsentliga och därför gör leverantörsbytet otillåtet.

Villkoret att den nya leverantören måste uppfylla den ursprungliga upphandlingens krav avseende uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav är en självklarhet. Det vore uppenbart att kringgå den ursprungliga konkurrensutsättningen och att åsidosätta transparens- och likabehandlingsprincipen om den nya leverantören tilläts avvika från dessa krav.

Leverantörsbyte får även ske genom att en underleverantör till den ursprungliga leverantören inträder i den ursprungliga leverantörens ställe, enligt sista stycket i bestämmelsen. Den svenska lagtexten skiljer sig väsentligt från direktivtexten där det i stället anges att leverantörsbyte är tillåtet ”till följd av att den upphandlande myndigheten själv tar på sig huvudentreprenörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer”.

Att myndigheten övertar leverantörens skyldigheter gentemot en underleverantör (som regel avses betalningsskyldigheter), innebär inte att leverantören försvinner ur avtalet utan leverantörens skyldigheter gentemot myndigheten kvarstår oförändrade.

Oklarhet i direktivet formulerades om i svensk lag
Den situation som regleras i direktivet avser alltså inte något egentligt leverantörsbyte. Detta uppmärksammades också i de svenska förarbetena, men i stället för att föra över oklarheten oförändrad till den svenska lagstiftningen formulerade man om bestämmelsen så att den omfattar ett formellt leverantörsbyte i likhet med övriga reglerade situationer.

Konsekvensen av detta är att den svenska bestämmelsen innehåller en helt ny undantagsmöjlighet för att byta leverantör som inte finns i direktiven.

Undantaget är skrivet på ett sådant sätt att det ger ett i det närmaste oinskränkt utrymme för att göra leverantörsbyten genom att skifta in befintliga eller nya underleverantörer i leverantörens ställe.

Det anges exempelvis inte några krav på särskilda förutsättningar för att genomföra leverantörsbytet, att underleverantören måste uppfylla uteslutningsgrunderna eller kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen eller att leverantörsbytet inte får medföra några andra väsentliga förändringar.

Det saknas enligt vår mening bärande skäl för att det skulle vara lättare att genomföra ett leverantörsbyte när den nya leverantören är en underleverantör och denna öppning för leverantörsbyten saknar som nämnts stöd i upphandlingsdirektivet.

Detta talar för att direktivet är felaktigt genomfört i svensk lagstiftning. Vi kan därför inte rekommendera att genomföra ett leverantörsbyte enligt bestämmelsens sista stycke.

Byte av leverantör kan också vara tillåtet om det föreskrivs i en ändringsklausul i det upphandlade avtalet. I sådana fall bedöms tillåtligheten av leverantörsbytet enligt bestämmelsen om ändringar till följd av ändrings- eller optionsklausuler. Den bestämmelsen har behandlats i ett tidigare avsnitt i denna artikelserie.

Sedan bestämmelsen infördes har det förekommit ett antal överprövningar gällande leverantörsbyten under pågående upphandling, det vill säga situationer där den juridiska person som lämnat anbud byts ut mot en annan juridisk person innan tilldelningsbeslut meddelats och kontrakt undertecknats.

Ett inte helt ovanligt exempel är att den ursprungliga anbudsgivaren fusioneras med ett annat bolag efter att anbudet lämnats in.

Enligt tidigare praxis var ett sådant leverantörsbyte inte tillåtet, men detta verkar ha ändrats. I Kammarrätten i Stockholms mål nummer 5090-18 fann domstolen att det var tillåtet att göra ett leverantörsbyte under pågående upphandling. Kammarrätten konstaterade att bestämmelsen om leverantörsbyte i 17 kap. 13 § LOU inte var direkt tillämplig eftersom något kontrakt inte tecknats än, men att man kunde använda samma principer som i bestämmelsen.

Enligt kammarrätten fanns det inte några övervägande skäl som talade mot en sådan bedömning. En motsatt uppfattning skulle dessutom kunna leda till att kommersiellt motiverade och civilrättsligt giltiga företagsomstruktureringar i vissa fall försvåras, eller att deltagande i upphandlingsförfaranden förhindras.  

Ytterligare exempel på svenska avgöranden där domstolen funnit att leverantörsbyten under pågående upphandling kan vara tillåtna är Förvaltningsrätten i Stockholms mål nummer 11522-17, Förvaltningsrätten i Stockholms mål nummer 24479-18 och 26681-18 och Förvaltningsrätten i Faluns mål nummer 1961-19.

Per-Owe Arfwedson
Lina Håkansson Kjellén
Erik Sollenberg
Bokwall Rislund advokatbyrå

[1] Med insolvens avses vanligtvis när en person eller ett företag inte kan betala sina skulder i rätt tid och problemet inte bara är tillfälligt, men det är oklart exakt vad man menat med insolvens i direktivet.

Läs hela serien Ändringar av upphandlade avtal

Del 1: Tydligare regler styr ändringar i avtal
Del 2: Ändring av mindre värde tillåten
Del 3: Ändring tillåten om optionsklausul finns
Del 4: Samband krävs för utökad beställning
Del 5: Oanad händelse ger rätt att ändra i avtal
Del 6: Leverantörsbyte kan vara tillåtet