Referensentreprenad får ej utvärderas

Jag är den första att medge att upphandlingsyrket är ett av världens svåraste jobb. Men för att kunna utföra upphandlingsyrket måste man hålla sig uppdaterad.

Det är förvånansvärt ofta jag läser upphandlingsdokument där den upphandlande myndigheten föreskrivit något som det av en rad domar redan framgår strider mot upphandlingsrätten.

Exempelvis var det inte ovanligt med golvpriser åratal efter det att Högsta förvaltningsdomstolen meddelat att sådana inte är förenliga med upphandlingsrätten (HFD 2018 ref 50).

Ett annat återkommande exempel är när den upphandlande myndigheten vill tilldela genom bästa förhållande mellan pris och kvalitet (16 kap. 1 § i LOU).

I dessa fall har den upphandlande myndigheten förväxlat tilldelningskriterier med kvalificeringskrav eller så har den utformat tilldelningskriterierna och utvärderingsmodellen av dessa så att bedömningen riskerar bli godtycklig.

För att bringa klarhet i hur man bör tänka vid utformningen av sådana krav och kriterier tänkte jag i det närmaste redogöra för några centrala rättsfall på EU-rättslig nivå kompletterade av svenska kammarrättsavgöranden.

Tilldelningskriterier eller kvalificeringskrav?
Redan 2008 gav EU-domstolen i mål C-532/06 (Lianakis) tydlig vägledning om skillnaden mellan kvalificeringskrav och tilldelningskriterier. Domstolen angav att kriterier som ”huvudsakligen [avser] vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över” utgör kriterier kopplade till leverantörens lämplighet (kvalificeringskrav) och kunde därför inte utgöra kriterier för tilldelning.

Detta innebär bland annat att anbudsgivarens (företagets) referensentreprenader inte kan utvärderas eftersom uppgifter om dessa syftar till att utreda anbudsgivarens tekniska kapacitet (jmf. 15 kap. 11 §, p. 1 i LOU).

Däremot är saken en annan om det är anbudsgivarens personal som utvärderas. I EU-domstolen dom i mål C-601/13 (Ambisig) avsåg kontraktsföremålet intellektuella tjänster i form av utbildning och rådgivningstjänster.

Domstolen uppgav att kvaliteten på fullgörandet av sådant kontrakt var beroende av ”kompetensen och erfarenheten” hos de personer som skulle fullgöra kontraktet. Sådan kvalitet kunde nämligen anses vara en ”oskiljaktig del av anbudet”.

Att just personer kan bli föremål för utvärdering framgår även indirekt av 15 kap. 11 §, p. 7. Läser man listan motsatsvis är det troligt att utvärdering av kriterier hänförliga till övriga punkter under 11 § inte är tillåtna.

I Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål 1047-18 angav domstolen att det även vid upphandling av byggentreprenader kunde vara förenligt med LOU att utvärdera referenser hos anbudsgivarens arbetsledare.

Tilldelningskriterier och utvärderingsmodell
En grundläggande princip vid utformning av tilldelningskriterier kan utläsas i EU-domstolens dom i mål C-19/00 där domstolen uppgav att kriterierna skulle vara formulerade på ett sådant sätt att ”alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt.” (p. 42 i domen; detta torde förvisso vara tillämpligt på hela upphandlingsdokumentet).

Sedan domen meddelades strax efter millennieskiftet har mängder med upphandlingsmål berört frågan om tilldelningskriterier och utvärderingsmodeller.

Sammanfattningsvis följer det av praxis att kriterierna inte får vara otydligt utformade, att det ska framgå vad som tillmäts betydelse samt att den utvärderingsmodell som ska tillämpas inte får ge för stort utrymme av godtycklighet (se KamR i Stockholm mål 3582-09, KamR i Jönköping målen 639-15 och 1024-15, KamR i Sundsvall mål 192-196-18).

I förvaltningsrätten i Göteborgs dom mål 13544-18 (vilken kammarrätten fastslog okommenterad) slog domstolen fast att det av upphandlingsdokumenten tydligt måste framgå vad som avseende varje tilldelningskriterium utgör miniminivå och vad som därutöver utgör mervärde.

Det är alltså inte tillräckligt att endast ange vilka uppgifter som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen.

Avslutande kommentarer
Min gissning är att åtminstone en del av er läsare fann det förvånande att anbudsgivares referensentreprenader inte får utvärderas.

Samtidigt hoppas jag att ni håller med om att sådana kriterier utgör ett ganska trubbigt verktyg. Entreprenaderna kan ju ha varit utförda med hjälp av anställda som inte kommer att delta i den upphandlade entreprenaden.

Det finns alltså skäl att flytta fokus från själva anbudsgivaren till de personer som anbudsgivaren förfogar över och som kommer att vara med och fullgöra entreprenadkontrakten. Det är ju dessa så kallade nyckelpersoner som med sina kunskaper och erfarenheter de facto har möjlighet att påverka kvaliteten på entreprenaden.

Var dock noga med vilka personer (roller) som kommer att bedömas i utvärderingen. Platschef och arbetsledare är två typiska roller som kan vara ändamålsenliga att utvärdera. Likaså kan vid totalentreprenad anbudsgivarens ledande/ansvariga projektörer vara lämpliga att ha med i utvärderingen.

Det är också vid totalentreprenad (med eller utan partnering) som utvärdering utöver pris främst är lämpligt. Vid utförandeentreprenad är det ju redan bestämt i detalj hur resultatet ska bli vilket innebär små möjligheter till mervärde från anbudsgivarnas sida.

Avseende befattningar såsom ombud eller handläggare för BAS-P/U bör dessa inte utvärderas.

Ombudets roll är att främst en behörighetsfråga avseende frågor som inte kan lösas av parternas platsorganisationer.

Handläggare för BAS-P/U har som uppgift att hantera frågor rörande arbetsmiljöansvarssamordning enligt arbetsmiljölagen. Antingen är handläggaren kvalificerad för sådant uppdrag eller så är hen det inte varför kraven på denna roll i stället bör ställas i kvalificeringsfasen.

Jakob Waldersten
Bolagsjurist, Sh bygg, sten och anläggning

Har du frågor om entreprenadupphandling? Mejla info@inkopsradet.se.