Risken i ramen – ”okända” skall-krav

Vid upphandlingar av byggentreprenader innehåller upphandlingsdokumenten i princip alltid, oavsett om det gäller en utförandeentreprenad eller en totalentreprenad, tekniska beskrivningar med olika detaljeringsgrad avseende till exempel funktion, prestanda, egenskaper och utförande, till exempel i form av rambeskrivningar.

Dessa handlingar avses, i den kontext av standardavtal och beställarstöd som de oftast förekommer i, ABT 06/AB 04 och AMA AF 12, inte innehålla upphandlingsföreskrifter såsom skall-krav på anbudets form och innehåll eller krav på anbudsgivarens tekniska och yrkesmässiga kapacitet och förmåga.

Inte heller ska upphandlingsföreskrifter förekomma i entreprenadföreskrifterna (AFC/AFD) utan endast i AFB – upphandlingsföreskrifterna i de Administrativa föreskrifterna.

Likväl är så ofta fallet. Det förekommer ofta i entreprenadföreskrifterna att anbudsgivaren eller entreprenören ska ange uppgifter i anbudet eller foga handlingar till anbudet. Det kan också anmärkas på att begreppet ”anbudsgivaren” inte bör förekomma alls i entreprenadföreskrifterna eller i de tekniska beskrivningarna, lika lite som begreppet ”entreprenören” bör förkomma i upphandlingsföreskrifterna.

I rambeskrivningar för olika tekniska discipliner återfinns inte desto mindre inte alltför sällan skall-krav på att entreprenören ska foga uppgifter till anbudet, till exempel i form av vilket fabrikat som valts för en viss funktion eller uppgifter om dimensionering och mått av vald lösning.

Enligt min uppfattning är detta särskilt vanligt i mer installationstäta tekniska beskrivningar, såsom för hissarbeten eller beskrivningar avseende styr- och reglerarbeten.

Det kan mycket väl förhålla sig så att myndighetens upphandlare och projektägare överhuvudtaget inte är medvetna om dessa skall-krav. Den projektör som upprättat beskrivningen kan på eget bevåg ha fört in kraven, och det har brustit i kommunikationen mellan denne och den upphandlande myndighetens personal.

Inte desto mindre kan det komma som en överraskning i anbuden att en viss uppgift lämnats av en eller flera anbudsgivare som man inte räknat med skulle komma.

Det kan då bli en obehaglig överraskning vid en närmare kontroll av upphandlingsdokumenten att ett skall-krav som man inte räknat med faktiskt återfinns i dessa. Än värre kan det vara om det visar att det anbud man tänkt utse, eller i värsta fall till och med redan korat som vinnare i ett meddelat tilldelningsbeslut, inte uppfyllt det ställda skall-kravet.

Domstolarna ställer sig nämligen kallsinniga till att inte tillämpa den här typen av skall-krav i enlighet med den princip som uppställdes i Högsta Förvaltningsdomstolen avgörande i mål 2016 ref 37: Ett skall-krav på anbudets form och innehåll är ett skall-krav oavsett var det finns i upphandlingsdokumenten.

Så länge det har en koppling till kontraktsföremålet ska det upprätthållas och det är ett brott mot likabehandlingsprincipen att inte tillämpa det mot anbudsgivare. Detta oavsett om det var meningen att kravet skulle finnas där eller inte eller att det uttrycks som att ”entreprenören ska till anbudet foga …” på något annat ställe än i upphandlingsföreskrifterna.

Ett mål på detta tema som behandlar frågan är Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 1507-16, som avsåg bland annat krav på materialspecifikationer och intyg om kvalitetsstyrning, och där det sistnämnda kravet återfanns i entreprenadföreskrifterna.

Rådet till upphandlande myndigheter och enheter måste därför bli för att  undvika tråkigheter, att innan publicering sker av upphandlingar med omfattande tekniska beskrivningar författade av andra än den upphandlande myndigheten/enheten, göra en genomgång i jakt på eventuella oönskade skall-krav på anbudets form och innehåll. Om de påträffas, och är önskade, förs de lämpligen upp i upphandlingsföreskrifterna.

Detsamma kan sägas om de administrativa föreskrifternas entreprenadföreskrifter, som bör rensas såväl på begreppet anbudsgivaren som krav på anbudet.

Per-Ola Bergqvist
Foyen advokatfirma