Fråga: Vi har noterat några felaktigheter i våra kommersiella villkor och skulle vilja rätta till dessa under pågående upphandling. Kan vi göra det eller måste vi avbryta upphandlingen och göra om hela förfarandet? Om jag förstått det hela rätt så finns det utrymme att göra vissa ändringar i avtalsvillkoren med stöd av LOU, alltså under förutsättning att myndigheten och den vinnande leverantören är överens om detta?
Svar: Tack för en mycket intressant fråga. Vid offentliga upphandlingar brukar det som är tänkt att bli avtalsinnehåll benämnas ”kommersiella villkor” i upphandlingsdokumenten.
I mitt svar utgår jag från att det är dessa villkor som ni vill göra ändringar i.
Ändringar i de kommersiella villkoren under upphandlingens gång
Om ni överväger att göra förtydliganden eller ändringar under upphandlingens gång måste samtliga grundläggande principer i 4 kap. 1 § LOU iakttas. Likabehandlingsprincipen innebär bland annat att ni ska lämna samma information vid samma tidpunkt till samtliga anbudsgivare.
Rimligtvis lämnas informationen om smärre förändringar eller förtydliganden genom ett meddelande i det upphandlingsverktyg ni använder eller inom ramen för ”frågor och svar” om ni använder er av ett sådant verktyg.
Vidare ska principen om proportionalitet upprätthållas, vilket innebär att de kommersiella villkor som uppställs ska vara rimliga och inte för långtgående i förhållande till det som upphandlas.
Om ni vill göra ändringar under upphandlingens gång beror svaret på om de kommersiella villkoren har angetts vara obligatoriska krav eller inte, och i viss mån även på vilket upphandlingsförfarande som har använts.
Om de kommersiella villkoren utgör obligatoriska krav får den upphandlande myndigheten som huvudregel inte ändra i villkoren. Ett visst utrymme kan finnas med stöd av bestämmelsen i 11 kap. 8 § LOU, som anger att anbudsfristen kan förlängas om väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Det finns dock undantag från denna huvudregel och det är om upphandlingen tillåter förhandlingar. Förhandlingar kan förenklat beskrivas som att anbudsgivarna inkommer med nya anbud efter anbudstidens utgång.
En ändring kan då göras om alla anbudsgivare – som bjudits in att lämna anbud – tillåts att komma in med nya anbud baserat på de nya kommersiella villkoren. Kom ihåg att likabehandlingsprincipen även gäller under förhandlingar.
Om de kommersiella villkoren inte utgör obligatoriska krav kan ändring göras under upphandlingens gång. Det finns dock andra problem med en sådan ordning, bland annat svårigheten med att få jämförbara anbud i upphandlingen. Anbudsgivarna måste ju veta vilka kommersiella villkor som ska gälla. Anbuden upprättas med utgångspunkt i dessa!
Om det är så att ni är i det inledande skedet av upphandlingen och de ändringar som ni överväger att göra är av mer väsentlig natur kan det enligt min mening vara klokt att i stället avbryta upphandlingen och därefter gå ut i en ny upphandling där de nya kommersiella villkoren framgår redan från start.
Det skulle nämligen kunna vara så att vissa av de kommersiella villkoren som uppställts i er tidigare upphandling föranlett att flera potentiella anbudsgivare avstått från att delta. Att gå ut med en helt ny upphandling skulle därför kunna leda till att ni får in flera anbud och därmed till större konkurrens. Att gå ut i en ny upphandling skulle även ge er en möjlighet att utforma nya kommersiella villkor som på bästa möjliga sätt tillgodoser ert behov.
Kommersiella villkor bör enligt min mening vara enkla, klara och tydliga så att leverantörerna uppfattar vilka behov ni har och vilka villkor som ska gälla under avtalstiden.
Om ett avbrytande av upphandlingen inte skulle vara ett alternativ finns det, som jag nämnt ovan, ett visst utrymme att ändra i de kommersiella villkoren om ni samtidigt förlänger anbudstiden, se 11 kap. 8 § LOU. Stor försiktighet måste dock iakttas!
Ändringar i de kommersiella villkoren när avtalet är ingånget
Möjligheten till att göra ändringar när avtalet väl är ingånget är starkt begränsade. Att genomföra upphandlingen och tilldela kontrakt för att därefter omförhandla de kommersiella villkoren är därför inte att rekommendera. Endast om villkoren i 17 kap. LOU är uppfyllda kan sådana ändringar göras.
Om ni redan genomfört upphandlingen, tilldelat kontrakt och tecknat avtal måste eventuella ändringar i avtalet således ske med stöd av bestämmelserna om ändring av kontrakt i 17 kap. LOU.
De ändringar som får tillåtas enligt reglerna i 17 kap. LOU är; ändringar av mindre värde (9 §), ändringar enligt tydliga ändrings- eller optionsklausuler under förutsättning att kontraktets övergripande karaktär inte ändras (10 §), kompletterande beställningar under vissa specifika förhållanden (11 §), oförutsebara omständigheter som myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett och som inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras (12 §), byte av leverantör under vissa förutsättningar (13 §) samt ändringar som inte är väsentliga (14 §).
Om ni väljer att göra ändringar i ett befintligt avtal måste ändringen ha stöd av någon av dessa bestämmelser. En ändring utan stöd i ovannämnda bestämmelser anses som väsentliga och innebär att ett nytt avtal, utan föregående upphandling, har ingåtts. Det blir således fråga om en otillåten direktupphandling.
Lycka till med er upphandling!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Har du frågor till Anna Ulfsdotter Forssell? Mejla info@inkopsradet.se
Jag håller med att det avgränsar mycket till frågan om vilka handlingar/information som anbudsgivare kan få för att granska upphandlingen. Min tanke att det inte…
Inför en reklamationsfrist före överprövningKommentar av Milena Prav på Inför en reklamationsfrist före överprövning