Sätter i system att avbryta

Andelen överprövade annonserade upphandlingar har minskat från 8 till 6 procent mellan åren 2014 och 2018. Det visar statistik från Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket.

Samtidigt avbryts allt fler annonserade upphandlingar. Mellan 2014 och 2018 ökade andelen från 9 till 14 procent.

Enligt en analys av Fredrik Linder och Martina Sterner på Advokatfirman Schjødt torde en avbruten upphandling vara ett minst lika relevant mått på upphandlingens kvalitet som att en upphandling överprövas.

Deras tolkning är att kvalitetsbrister i en upphandling i högre utsträckning hanteras genom att upphandlingen avbryts, i stället för att riskera en överprövning.

De får medhåll av Fredrik Morawetz, forskare vid Lunds universitet, som skrivit en doktorsavhandling om just avbrutna upphandlingar.

 – Har något blivit fel kan den enklaste utvägen vara att avbryta. Det är bättre att fly än att fly än illa fäkta. Men avbrutna upphandlingar skapar osäkerhet och innebär ökade kostnader för både myndigheter och leverantörer, säger han.

I sin avhandling undersöker han i vilken utsträckning lagstiftningen begränsar myndighetens utrymme att fatta ett avbrytandebeslut.

En upphandlande myndigheten måste uppvisa ”sakligt godtagbara skäl” för avbrytande.

Besluten motiveras av någon typ av rättslig riskminimering, ofta kombinerat med olika typer av kommersiella överväganden.

Samtidigt kan det finnas andra underliggande skäl än de som myndigheten framför.

– Anledningen kan i värsta fall vara att på ovidkommande grunder undvika en viss leverantör som avtalspart, säger Fredrik Morawetz.

Svensk rätt på området är strängare än EU-rätten. Det faktum att ett avbrytandebeslut konstateras vara förenligt med EU:s primärrätt räcker alltså inte för att det ska godtas.

Under 1990-talet lades det fram ett antal utredningar som föreslog en omfattande begränsning av myndighetens utrymme att fatta ett avbrytandebeslut och starka sanktioner i form av ersättningsskyldighet.

– Men med tiden kom det synsättet att svänga och domstolspraxis tog gradvis allt större hänsyn till myndighetens intresse i det enskilda fallet, konstaterar Fredrik Morawetz.

 Saklighetskravet är på väg att utvecklas till ett förvaltningsrättsligt inspirerat krav på myndighetens beslutsprocess, snarare än en materiell begränsning av beslutsutrymmet att avbryta en annonserad offentlig upphandling.

Fredrik Morawetz anser att domstolarna borde vara mer proaktiva i sin rättsbildning.

– Den överprövningspraxis som har vuxit fram leder i praktiken till ett egendomligt utfall där det kan ifrågasättas om ett åsidosättande av ett rättsstridigt avbrytandebeslut överhuvudtaget fyller någon reell funktion. Jag skulle vilja se en bredare prövning av avbrytandebeslutet. Inte bara att man tittar på formella och på tidigare rättsfall.

I sin avhandling har Fredrik Morawetz också tittat närmare på vilka möjligheter anbudsgivarna har att få skadestånd om förvaltningsrätten kommer fram till att det inte fanns grund för ett avbrytande. Något som i praktiken är mycket ovanligt.

Fredrik Morawetz funderar därför på om man i större utsträckning borde driva frågan om skadestånd i allmän domstol.

– Det är rimligt att anbudsgivare får ersättning vid avbrytanden i vissa fall, säger han.

En av hans huvudslutsatser är att det behövs bättre statistik och mer empirisk forskning kring varför allt fler upphandlingar avbryts.

– Det behövs riktade forskningssatsningar på området. I Både Norge och Damark har kommit längre än oss.

I Danmark avbryts ännu fler upphandlingar.

– Där har man tillsatt utredningar om de samhällsekonomiska konsekvenserna. Det borde man göra i Sverige också, säger Fredrik Morawetz.