Tilldelningsbeslut kan återkallas

Fråga: Vi har nyligen genomfört en upphandling och fattat beslut om tilldelning av kontrakt samt skickat ut en underrättelse om beslutet till alla inblandade. Efter påpekande från den leverantör som hamnat på andra plats har vi gjort bedömningen att det meddelade tilldelningsbeslutet sannolikt är felaktigt. Upphandlingen har inte överprövats ännu, men risk finns att i vart fall en leverantör ansöker om överprövning om vi inte självmant rättar det meddelade tilldelningsbeslutet. Hur hanterar vi bäst den uppkomna situationen? Kan vi återkalla tilldelningsbeslutet och ersätta detta med ett nytt eller är vi bundna av vårt fattade tilldelningsbeslut? Om vi meddelar ett nytt tilldelningsbeslut innebär det att en ny avtalsspärr tar vid eller gäller den ursprungliga avtalsspärren fortfarande?

Svar: Tack för dina mycket intressanta frågor. Jag får ofta frågor av detta slag och de är inte helt enkla att reda ut. Jag ska försöka bringa klarhet.

Från upphandlingsrättslig synpunkt är ett tilldelningsbeslut inte bindande utan utgör enbart ett preliminärt beslut. Den upphandlande myndigheten kan därför som huvudregel återta, ändra eller rätta tilldelningsbeslutet om det visar sig att tilldelningsbeslutet är felaktigt.

En förutsättning för att återta, ändra eller rätta ett tilldelningsbeslut är dock att beslutet i sig inte utgör en bindande accept i civilrättslig mening. Av förarbetena framgår nämligen att en civilrättslig bundenhet kan uppstå i förhållande till den vinnande leverantören genom underrättelsen om tilldelningsbeslut eftersom beslutet i avtalsrättslig mening kan utgöra en accept. Att tilldelningsbeslutet inte ska utgöra en bindande accept i avtalsrättslig mening brukar vanligtvis anges i upphandlingsdokumenten eller i tilldelningsbeslutet.

För att undvika avtalsrättslig bundenhet redan vid meddelandet av tilldelningsbeslut bör ni därför – antingen i upphandlingsdokumenten eller i tilldelningsbeslutet – ange att ett bindande avtal inte uppkommer förrän avtalet undertecknats av både parter.

I den absoluta majoriteten av genomförda upphandlingar (jag ser numera aldrig något annat) anges någonstans i upphandlingsdokumenten och ofta även i själva tilldelningsbeslutet att civilrättsligt bindande avtal inte uppkommer förrän båda parter signerat kontraktet eller avtalet.

Jag utgår därför i svaret nedan från den situation som är den vanliga, det vill säga att det för civilrättslig bundenhet krävs ett av båda parter signerat kontrakt och att det alltså inte räcker med ett tilldelningsbeslut för att ett avtal ska anses ha uppstått.

Då civilrättslig bundenhet inte anses ha uppstått i och med underrättelsen om tilldelningsbeslut kan en myndighet återta, ändra eller rätta tilldelningsbeslutet om beslutet exempelvis skulle visa sig vara felaktigt. Möjligheten att återta ett meddelat tilldelningsbeslut kvarstår även om upphandlingen överprövats.

Myndigheten kan alltså välja om den vill avvakta domstolens avgörande eller självmant återta, ändra eller rätta tilldelningsbeslutet. Om det visat sig att tilldelningsbeslutet bygger på felaktig grund kan det dock vara mer tidseffektivt om den upphandlande myndigheten på egen hand rättar det uppkomna felet.

Om ni återupptar utvärderingen och meddelar ett nytt tilldelningsbeslut samt skickar en ny underrättelse om tilldelningsbeslut så får detta till följd att en ny avtalsspärr börjar löpa. Detsamma gäller om ni på annat sätt rättar eller ändrar det redan meddelade tilldelningsbeslutet.

En förutsättning för att avtalsspärren ska börja löpa är att underrättelsen om tilldelningsbeslutet uppfyller formkraven. Detta innebär att underrättelsen måste innehålla skälen för beslutet och uppgift om avtalsspärr. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska skickas ut till samtliga anbudssökande och anbudsgivare.

Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2019 ref. 58 bland annat påpekat vikten av att meddela eventuella ändringar i tidigare meddelade tilldelningsbeslut till samtliga leverantörer som deltagit i upphandlingen.

I det aktuella avgörandet hade den upphandlande myndigheten beslutat om att förlänga avtalsspärren men missat att underrätta samtliga leverantörer om förlängningen. Att den upphandlande myndigheten inte meddelat samtliga leverantörer om förlängning fick till följd att avtalsspärren inte ansågs förlängd.

Det aktuella avgörandet talar enligt min mening för att samtliga beslut som fattas av den upphandlande myndigheten bör ske genom en underrättelse till samtliga leverantörer.

Väljer ni att återta det tidigare tilldelningsbeslutet och återuppta utvärderingen bör ni därför även skicka ut en underrättelse om detta till samtliga leverantörer.

Det kan även vara lämpligt att informera om skälen till varför ni drar tillbaka tilldelningsbeslutet i underrättelsen, så att berörda leverantörer förstår varför ni beslutat om att återta det tidigare tilldelningsbeslutet.

Detta innebär sammanfattningsvis att ni bör skicka ut två underrättelser till samtliga leverantörer: en underrättelse om att ni återkallar det tidigare tilldelningsbeslutet och en underrättelse efter att ni återigen utvärderat anbuden och fattat ett nytt tilldelningsbeslut.

Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law

Har du frågor till Anna Ulfsdotter Forssell? Mejla info@inkopsradet.se

Anna Ulfsdotter Forssell har arbetat med upphandlingsrätt i mer än 20 år.  Hon har företrätt klienter i upphandlingsmål i EU-domstolen, Högsta förvaltningsdomstolen och i Högsta domstolen. Hon är högt rankad i Chambers, Legal500 och har av Who’s who legal (Public Procurement och Government Contracts) utsetts sex gånger till en av världens bästa advokater inom offentlig upphandling.