UHM svarar: Rättsläget är oklart

Innebär det nya regelverket för offentliga upphandlingar som träder i kraft den 1 januari 2021 att alla upphandlingar ska efterannonseras? Den frågan försöker upphandlingsjuristen Per Werling att besvara i en artikel i Inköpsrådet.

I artikeln är han kritisk mot att Upphandlingsmyndigheten i ett svar i sin Frågeportal uppgett att rättsläget kring den frågan är osäkert.

Vi på Upphandlingsmyndigheten välkomnar en diskussion kring det nya regelverket om upphandlingsstatistik. Vi delar Werlings uppfattning att frågan om när upphandlingar ska efterannonseras är viktig. Men vi håller inte med om att rättsläget skulle vara klart.

Syftet med det nya regelverket är att skapa förutsättningar för kvalitetssäkrad statistik som leder till strategiska inköpsbeslut och bättre offentliga affärer.

Med uppgifter från efterannonser kan Upphandlingsmyndigheten ta fram statistik om antalet lämnade anbud i upphandlingar, det vill säga visa hur det står till med konkurrensen. Efterannonser innehåller även uppgifter om kontrakterade värden som är viktiga i statistiska analyser.

Som ansvarig myndighet för upphandlingsstatistiken har Upphandlingsmyndigheten mandat att besluta om föreskrifter för insamling av uppgifter för statistikändamål och upphandlings-ID. Föreskrifterna för detta är beslutade och publicerade på vår webb.

Det är inte våra föreskrifter utan upphandlingslagarna och upphandlingsförordningen som reglerar innehållet i annonser och vilka upphandlingar som ska efterannonseras.

Statistikreformen medför ett antal lagändringar som träder i kraft den 1 januari 2021, inte minst utökas skyldigheten att efterannonsera. Men bestämmelserna som reglerar denna kommande skyldighet saknar en nedre beloppsgräns för när efterannonsering ska ske (se särskilt nya 19 kap. 12 § LOU).

Enligt sin lydelse skulle alltså regelverket komma att innebära att efterannonsering ska gälla från första kronan. Men det skulle av uppenbara skäl leda till orimliga resultat och kan knappast vara lagstiftarens avsikt.  

Av förarbetena framgår att intentionen med de nya bestämmelserna är att efterannonsering ska göras beträffande alla upphandlingar, även de som inte annonseras i TED (se prop. 2018/19:142 s 25).

Vidare framgår det av förarbetena att insamlingen av upphandlingsstatistik bör bygga på information som finns registrerad i elektroniska system. Det anges också att direktupphandlingar inte annonseras och därför inte är möjliga att samla in (se s. 35). Uttalandena om direktupphandlingar i förarbetena kopplas alltså till förutsättningen att de inte annonseras.

Samtidigt innehåller de kommande reglerna som träder i kraft vid årsskiftet ett förtydligande om att direktupphandlingar får annonseras (se nya 19 kap. 11 § andra stycket LOU). Det är alltså uttryckligen möjligt att annonsera direktupphandlingar.

Som det kommande regelverket nu är utformat bör det i vart fall inte finnas någon skyldighet att efterannonsera en direktupphandling som inte har annonserats. Det skulle i så fall medföra att annonsering får göras vid direktupphandlingar och att efterannonsering ska göras i de fall en direktupphandling har annonserats.

En sådan ordning, som innebär ytterligare arbetsbörda för upphandlande organisationer, riskerar dock bland annat att innebära att incitamenten för att frivilligt annonsera direktupphandlingar minskar.

Till skillnad från Werling kan vi däremot inte finna att det kommande regelverket ger något tydligt stöd för att alla direktupphandlingar skulle vara undantagna efterannonsering.

Det oklara rättsläget kring efterannonsering är inte tillfredsställande. Upphandlingsmyndigheten har därför i bland annat remissvar uppmärksammat lagstiftaren på detta. Vi har efterfrågat att lagstiftaren klargör vad det är som gäller.  

Enligt Upphandlingsmyndigheten skulle en ordning som innebär att alla upphandlingar under direktupphandlingsgränsen undantas kraven på efterannonsering vara mest ändamålsenlig.

Vår förhoppning är därför att frågan om huruvida direktupphandlingar ska efterannonseras besvaras av lagstiftaren så snart som möjligt. Annonsdatabasföretagen behöver veta vilka förutsättningar som gäller.

Även Sveriges alla upphandlare behöver veta detta. De är nyckelpersoner för att Sverige ska få en bättre statistik på upphandlingsområdet. Det är nämligen innehållet i deras annonser som kommer att utgöra grunden för den nya förbättrade upphandlingsstatistiken. 

Anders Asplund
chefsjurist, Upphandlingsmyndigheten
Lena Forsmark
jurist, Upphandlingsmyndigheten