Skärpta bestämmelser om uteslutning

Inledning

Uteslutningsgrunderna i LOU är i dagsläget indelade i obligatoriska uteslutningsgrunder (tvingande att tillämpa för den upphandlande myndigheten) och fakultativa uteslutningsgrunder (frivilliga att tillämpa för den upphandlande myndigheten). 

Denna indelning i obligatoriska respektive tvingande uteslutningsgrunder återfinns även i EU-kommissionens förslag till ny förordning om upphandling. Bestämmelserna har dock i förslaget både utvecklats och kompletterats med nya uteslutningsgrunder. Dessutom föreslås förutsättningarna för att tillämpa uteslutningsgrunderna också förändras i förhållande till de nu gällande bestämmelserna.

Obligatorisk uteslutning

När det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna är utgångspunkten densamma som med nu gällande regler. En upphandlande myndighet ska vara skyldig att utesluta en leverantör ur en upphandling om leverantören, eller en ledande befattningshavare (key person) hos leverantören, enligt lagakraftvunnen dom i någon medlemsstat dömts för brott av något av de slag som räknas upp i den lista som bestämmelsen innehåller. 

Bland de brottsrubriceringar, och därmed obligatoriska uteslutningsgrunder, som känns igen från dagens regelverk finns deltagande i en kriminell organisation, korruptionsbrott, bedrägeri med avseende på EU:s finansiella intressen, terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet, penningtvätt och människohandel (trafficking). Kvar på listan är också uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Nya obligatoriska uteslutningsgrunder som nämns i förslaget är kopplade till brott mot förbudet att anställa tredjelandsmedborgare som vistas illegalt i EU, vissa typer av miljöbrott, vissa typer av brott mot EU:s sanktionsbestämmelser, bedrägeri och förfalskning som rör andra betalningsmedel än kontanter samt brott avseende sexuella övergrepp mot barn och sexuell exploatering av barn.

Precis som enligt de nu gällande reglerna är tiden för uteslutning som huvudregel fem år från det att dom avseende brottsligheten meddelats. En nyhet i sammanhanget är dock att så kallad self-cleaning, alltså åtgärder som en leverantör som gjort sig skyldig till uteslutningsgrundande handlingar kan vidta för att undgå uteslutning, inte kommer att kunna tillämpas för de obligatoriska uteslutningsgrunderna. En leverantör som gjort sig skyldig till brott som ska medföra obligatorisk uteslutning kommer därför inte kunna göra något för att korta tiden för uteslutning, utan måste avvakta femårsfristen innan den kan delta i upphandlingar igen.

Även framöver kommer det dock att finnas en säkerhetsventil i systemet, på så sätt att en upphandlande myndighet i undantagsfall kommer att kunna avstå från att utesluta en leverantör, om det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. I förslaget nämns som exempel hänsyn som har samband med folkhälsan eller miljöskydd.

Fakultativ uteslutning

Även när det gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna är det mycket i EU-kommissionens förslag som känns igen från dagens regelverk, men det föreslås även här både nya uteslutningsgrunder och vissa förändringar i övrigt.

Bland de uteslutningsgrunder som föreslås bli kvar även i framtiden finns att leverantören är i konkurs eller liknande, har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, begått konkurrensrättsliga överträdelser, visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i tidigare kontrakt, har lämnat felaktig information eller i övrigt försökt påverka upphandlingen på ett otillbörligt sätt. 

Även uteslutningsgrunderna om snedvridning av konkurrensen på grund av intressekonflikt (jäv) eller leverantörens tidigare medverkan i förberedelserna av upphandlingen föreslås i praktiken bli kvar. De har dock flyttats till andra bestämmelser i förslaget och finns därför inte med i bestämmelserna om de övriga uteslutningsgrunderna.

Redan i dagsläget är det möjligt att utesluta en leverantör som brutit mot tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, men denna uteslutningsgrund föreslås utökas till att även omfatta andra policyområden som exempelvis säkerhet, resiliens och ekonomisk säkerhet.

En fakultativ uteslutningsgrund som är ny avser fall då leverantören på grundval av någon form av bevis, som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor, kunnat konstaterats inte vara så tillförlitlig som krävs för att inte riskera EU:s eller enskilda medlemsstaters säkerhetsintressen. I dagsläget finns ingen sådan uteslutningsgrund i LOU, men däremot innehåller försvars- och säkerhetsupphandlingsdirektivet redan en sådan bestämmelse, som därför också finns i LUFS. Syftet med bestämmelsen i EU-kommissionens förslag får antas vara detsamma, alltså att upphandlande myndigheter ska kunna undvika leverantörer som utgör en allvarlig säkerhetsrisk.

Ytterligare en ny fakultativ uteslutningsgrund i förslaget avser leverantörer som har fått utländska subventioner (dvs. offentligt stöd) av det slag som snedvrider den inre marknaden inom EU enligt besked av EU-kommissionen enligt den så kallade FSR-förordningen, om detta har skett inom de tre år som föregår upphandlingen och subventionen kan antas ha påverkan på leverantörens anbud.

En föreslagen skärpning av tillämpningen av de fakultativa uteslutningsgrunderna är också att den längsta möjliga tiden för fakultativ uteslutning ska förlängas från dagens tre år till som huvudregel fem år. För fakultativ uteslutning föreslås dock att det även fortsättningsvis ska vara möjligt för en leverantör som haft missförhållanden i sin verksamhet att korta tiden för uteslutning genom att genomföra self-cleaning.

Avslutande reflektioner

Det är mycket angeläget att säkerställa att upphandlande myndigheter har tillräckliga verktyg för att kunna undvika att behöva göra affärer med kriminella eller på annat sätt oseriösa leverantörer. I sammanhanget är uteslutningsgrunderna en viktig pusselbit.

Det är därför välkommet att uteslutningsgrunderna i vissa avseenden föreslås skärpas, bland annat genom den längre tiden för fakultativ uteslutning. Samtidigt kan det tyckas vara alltför kort med samma femårsfrist för obligatorisk uteslutning, med tanke på allvarligheten i de brott som ska medföra uteslutning. I sammanhanget är det förstås bra att möjligheten till self-cleaning tas bort för obligatorisk uteslutning. Frågan är dock om det är tillräckligt för att hålla kriminella aktörer borta från framtida offentliga upphandlingar, eller om reglerna borde skärpas ytterligare.

Artikelserie nya EU-förordningen
Del 1: Strömlinjeformade regler för hela EU
Del 2: Nya förfaranden